Baba Batra 174a (קעד.) — le Talmud en français

Rabban Chimon ben Gamaliel dit : s’il y a des biens au débiteur —

dans l’un et l’autre cas,

qu’il s’agisse de la caution simple ou de la caution solidaire,

il ne s’en fera pas payer

d’abord, mais recouvrera sur les biens du débiteur.

Rabba bar ‘Hana dit au nom de Rabbi Yo’hanan : partout où Rabban Chimon ben Gamaliel a enseigné dans notre Michna —

la halakha est comme lui,

même si son opinion est individuelle.

À l’exception de

trois endroits où la halakha n’est pas comme lui ; les voici :

a.

La caution —

c’est-à-dire la règle énoncée ici : nous statuons que le créancier peut se faire payer par la caution solidaire bien que le débiteur possède des biens, conformément à l’opinion des Sages qui contestent Rabban Chimon ben Gamaliel.

b.

Et Sidon,

c’est la loi discutée à propos d’un événement qui se produisit à Sidon concernant une condition du guett [Guittin 74a]. Les Sages et Rabban Chimon ben Gamaliel ont discuté le cas où il avait posé comme condition que le guett prenne effet si elle lui donnait un objet déterminé : peut-elle accomplir la condition en donnant la valeur de l’objet ? La halakha est comme les Sages : elle ne peut pas accomplir la condition en donnant la valeur de l’objet.

c.

Et le dernier témoignage,

la dernière controverse qu’il eut avec les Sages au sujet de la présentation d’une preuve devant le tribunal [Sanhédrin 31a] : si un homme présente une preuve devant le tribunal après avoir reconnu qu’il n’en avait pas, on ne s’appuie pas sur cette preuve, bien que, selon Rabban Chimon ben Gamaliel, on s’y appuie.

Rav Houna dit :

comment un homme devient-il caution simple, et comment devient-il caution solidaire ? S’il dit :

« Prête-lui, et je suis caution »,

ou

« Prête-lui, et je paierai »,

ou

« Prête-lui, et je suis obligé »,

ou

« Prête-lui, et je donnerai »,

toutes ces expressions sont des expressions de caution simple,

parce qu’il a employé l’expression « prête-lui », dont le sens est que le bénéficiaire sera l’emprunteur, et qu’il s’engage à se porter caution pour lui : si le bénéficiaire ne paie pas, lui le paiera à sa place.

Et s’il dit :

« Donne-lui, et je suis caution solidaire »,

ou

« Donne-lui, et je paierai »,

ou

« Donne-lui, et je suis obligé »,

ou

« Donne-lui, et je donnerai »,

toutes ces expressions sont des expressions de caution solidaire,

parce qu’il a employé l’expression « donne-lui », dont le sens est : donne-lui pour mon compte ; et puisque le créancier a donné au bénéficiaire sur son ordre, il est devenu caution solidaire du prêt.

Ils posèrent le problème :

s’il a dit dans les termes :

« Prête-lui, et je suis caution solidaire »,

ou

« Donne-lui, et je suis caution simple : qu’en est-il ?

Est-ce que ce qui détermine s’il est caution simple ou caution solidaire est ce qu’il dit avec l’expression « prête-lui » ou avec l’expression « donne-lui », ou bien ce qui le détermine est ce qu’il dit avec l’expression « caution simple » ou avec l’expression « caution solidaire » ? »

Rabbi Its’hak dit :

s’il a mentionné

une expression de caution simple,

son sens est

une caution simple ;

et s’il a mentionné

une expression de caution solidaire,

son sens est

une caution solidaire.

Peu importe qu’il ait employé avec elles l’expression « prête-lui » ou l’expression « donne-lui ».

Rav ‘Hisda dit : toutes ces expressions sont des expressions de caution solidaire,

même s’il a dit : « Donne-lui, et je suis caution simple », ou « Prête-lui, et je paierai », ou « Prête-lui, et je suis obligé », ou « Prête-lui, et je te donnerai »,

sauf

[à l’exception de]

« Prête-lui, et je suis caution simple »,

car il y a mentionné à la fois l’expression « prête-lui » et l’expression « caution simple » ; c’est seulement de cette manière qu’il s’est exclu de la catégorie de la caution solidaire.

Rava dit : toutes ces expressions sont des expressions de caution simple,

même s’il a dit : « Prête-lui, et je suis caution solidaire », « Donne-lui, et je paierai », « Donne-lui, et je suis obligé », car le sens de toutes ces expressions est : je paierai pour lui s’il ne paie pas lui-même ; et le créancier ne se fera pas payer d’abord par la caution, mais par le débiteur.

Sauf

[à l’exception de]

« Donne-lui, et je donnerai »,

dont le sens est une caution solidaire, puisqu’il a employé l’expression du don, aussi bien dans le don du créancier — « donne-lui » — que dans son propre engagement — « et je donnerai ». De même qu’il lui a ordonné de remettre l’argent au bénéficiaire, de même il s’est engagé, dans les mêmes termes, à le rembourser. Et à plus forte raison, s’il a dit : « Donne-lui, et je suis caution solidaire », c’est comme s’il avait lui-même reçu le prêt directement du créancier avec caution ; le créancier peut alors recouvrer d’abord auprès de qui il veut. Et la halakha est comme Rava.

Mar bar Amemar dit à Rav Achi : c’est ainsi que mon père a dit :

s’il dit :

« Donne-lui, et je donnerai »,

le créancier n’a

plus rien à réclamer au débiteur,

mais toute la réclamation porte uniquement sur la caution solidaire.

Et nous réfutons :

« Ce n’est pas ainsi »,

la chose n’est pas ainsi ; mais

« le débiteur n’est pas libéré de l’obligation envers le créancier jusqu’à ce que [la caution] prenne et donne de sa propre main »,

jusqu’à ce que la caution elle-même prenne effectivement l’argent des mains du créancier et le donne au débiteur ; alors le créancier ne réclame plus qu’à la caution.

Un fait :

un certain juge avait fait entrer le créancier dans les biens du débiteur avant de l’avoir assigné,

il y avait un juge qui avait fait entrer le créancier en possession des biens du débiteur avant qu’il ne demande au débiteur de payer la dette ;

Rav ‘Hanin, fils de Rav Yiva, l’en fit sortir,

Rav ‘Hanin fit sortir le créancier des biens du débiteur.

Rava dit : qui aurait été assez savant pour agir comme dans cette affaire,

qui aurait pu faire cela, écarter le créancier des biens du débiteur,

si ce n’était

qu’il l’avait fait,

Rav ‘Hanin, fils de Rav Yiva !

Il estime

Rava :

« les biens d’un homme sont ses cautions »,

les biens d’un homme deviennent ses cautions, ainsi qu’il est dit [Proverbes 22, 27] : « Si tu n’as pas de quoi payer, pourquoi [ferais-tu que le créancier] prenne ta couche de dessous toi ? »

C’est pourquoi il faut traiter les biens selon le droit de la caution,

et nous avons enseigné

dans notre Michna :

« Celui qui prête à son prochain par l’intermédiaire d’une caution » —

« il ne se fera pas payer par la caution », et nous avons pour règle

que l’explication de la Michna est :

« il ne réclamera pas d’abord à la caution ».

Puisque les biens d’un homme sont comme ses cautions, le créancier n’est donc pas autorisé à recouvrer sa dette sur les biens du débiteur avant d’avoir demandé au débiteur de payer ; car il se peut que le débiteur ait en main l’argent nécessaire au paiement de la dette. Les A’haronim ont objecté [Avi Ezri, Prêteur et emprunteur 19, 2] que notre sougya montre que, même pour des biens engagés, s’applique la règle selon laquelle on ne se fait pas payer d’abord par la caution. Dans les Hidouché Rabbi Aryeh Leib [I, 58, 7], il a répondu, conformément à ce qu’il a déduit du Maïmonide, qu’il existe deux lois : a) la loi selon laquelle on ne réclame pas d’abord à la caution ; b) la loi selon laquelle on ne recouvre sur les biens de la caution que si le débiteur n’a pas de biens. La loi selon laquelle on ne réclame pas d’abord à la caution tient à ce que l’obligation principale pèse sur le débiteur ; il ne peut donc pas réclamer d’abord à la caution. Quant à la loi selon laquelle on ne recouvre sur les biens de la caution que si le débiteur n’a pas de biens, elle tient à ce que la caution ne s’est engagée qu’à cette condition. D’après cela, il a expliqué que, dans l’engagement des biens, seule s’applique la loi selon laquelle on ne réclame pas d’abord à la caution, car on ne peut pas dire qu’elle ne s’est engagée que dans la perspective où l’on ne recouvrerait pas d’abord sur les biens engagés. Ainsi, lorsque le débiteur a conservé des terres de qualité inférieure et a vendu sa terre moyenne, la loi selon laquelle on ne réclame pas d’abord à la caution ne s’applique pas, puisque son obligation principale porte sur la terre moyenne ; et la loi selon laquelle on ne recouvre pas d’abord sur les biens de la caution ne s’applique pas non plus, puisque le créancier avait principalement en vue les biens, et que le débiteur avait accepté, au moment du prêt, d’engager tous ses biens. Sans l’institution des Sages en faveur des acquéreurs, selon laquelle le créancier recouvre d’abord sur des biens libres, il aurait pu recouvrer sur la terre moyenne engagée.

La Guemara rapporte un fait concernant

une certaine caution des orphelins,

dont le père avait emprunté de son vivant, et qui s’était porté caution pour lui auprès du créancier,

qui le paya,

c’est-à-dire qui paya

le créancier

après la mort de l’emprunteur,

avant de les en informer,

avant de prévenir

les orphelins

afin qu’ils paient la dette ; après avoir payé le créancier de ses propres deniers, il vint leur réclamer l’argent.

Rav Pappa dit :

après que la caution eut payé la dette, elle ne peut pas réclamer aux orphelins ce qu’elle a payé, car les orphelins se trouvent obligés envers la caution par une dette issue d’un prêt verbal, sans acte établissant la dette qu’ils lui doivent, et leurs biens n’ont pas été engagés pour le paiement de la dette. L’obligation de payer une dette issue d’un prêt verbal ne relève que de

l’obligation de payer son créancier

qui est une mitsva,

et les orphelins,

âgés de moins de treize ans,

ne sont pas aptes

à accomplir une mitsva,

ils ne sont pas soumis aux mitsvot ; on ne peut donc pas les contraindre à payer la dette, et ce n’est que lorsqu’ils auront grandi qu’il pourra les assigner en justice. Rachi, dans Sanhédrin [2a], conteste cela et estime que celui qui ne rembourse pas un prêt ne transgresse pas l’interdit de vol, car un prêt est donné pour être dépensé. Cependant, Rachi estime [Ketoubot 86a] que cette obligation est apprise du verset [Lévitique 19, 36] : « Une mesure de justice » — que ton « oui » soit un oui de justice, et ton « non » un non de justice. Le Ramban et le Ritba, plus loin [175b], contestent Rachi et expliquent que le verset « une mesure de justice » vient enseigner qu’un homme ne doit pas parler d’une manière avec sa bouche et d’une autre dans son cœur. Or, au moment où la dette a été contractée, sa bouche et son cœur étaient d’accord pour la rembourser ; il n’y a donc pas de défaut du côté de « ton oui soit un oui de justice ». Ils expliquent que la source de la mitsva de payer une dette est le verset : « Et l’homme auquel tu prêtes, il fera sortir vers toi le gage dehors » [Deutéronome 24, 11]. La Chita Mekoubetset a également écrit [Ketoubot 86a], au nom du Raah, que cela provient de l’expression « il fera sortir vers toi », d’où nous apprenons qu’il lui incombe de le faire sortir. La Chita Mekoubetset a encore écrit au même endroit que tout cela vaut selon celui qui dit que l’engagement des biens n’est pas de la Torah ; mais selon celui qui dit que l’engagement des biens est de la Torah, il n’apprend pas du verset qu’il existe une mitsva de payer la dette, car, selon son opinion, il est obligé de la payer même sans mitsva ; il apprend plutôt du verset que le créancier a le droit de recouvrer sur des biens de qualité inférieure. Ainsi l’ont également écrit le Ramban [plus loin, 175b] et le Ritba [Kidouchin 13b] : la loi selon laquelle payer son créancier est une mitsva dépend de la controverse sur le caractère toranique de l’engagement des biens ; selon celui qui considère cet engagement comme toranique, l’obligation de paiement découle du droit patrimonial attaché à la dette. Il faut expliquer, pour les Richonim qui soutiennent que Rav Pappa considère l’engagement des biens comme toranique, pourquoi il estime que le paiement du créancier n’est qu’une mitsva. Le Raavad, dans la Chita Mekoubetset, a écrit qu’en vérité Rav Pappa considère que l’engagement des biens n’est pas de la Torah ; c’est pourquoi il a affirmé que le paiement du créancier n’est qu’une mitsva. Le Nimouqé Yossef a également écrit ainsi. Cependant, le Tossafot Roch, dans Ketoubot [86a], ne le pense pas. Il a objecté : puisque l’engagement des biens est de la Torah, pourquoi ne recouvre-t-on pas la dette sur les biens de petits orphelins ? Leurs biens ont pourtant été engagés envers le créancier par leur père ; et bien qu’ils ne soient pas soumis aux mitsvot, puisque son engagement se trouve devant lui, pourquoi ne le prendrait-il pas ? Il a répondu que, puisque les biens se trouvent maintenant en la possession des orphelins et que ceux-ci ne sont pas soumis aux mitsvot, on ne recouvre pas la dette sur leurs biens : les biens sont des cautions, et puisque l’emprunteur lui-même n’est pas obligé, la caution ne l’est pas non plus. Le Ramah a également écrit que Rav Pappa considère l’engagement des biens comme toranique ; néanmoins, s’il n’y a pas de mitsva de payer, il n’y a pas d’engagement des biens. Il a encore écrit que tout cela concerne un prêt verbal ; mais pour un prêt attesté par un acte, dans lequel l’emprunteur s’est engagé, il n’y a pas de différence entre des orphelins majeurs et des orphelins mineurs, et le créancier peut recouvrer sur les biens. Le Rabbenou Guerchom, Rabbi Its’hak de Fès et les Alayot de Rabbenou Yona pensent également que, pour un prêt attesté par un acte, tout le monde admet que l’on recouvre auprès des orphelins en vertu de l’engagement des biens institué par les Sages. Toute la controverse concerne le prêt verbal, pour lequel les Sages ont institué que l’on recouvre auprès des héritiers afin que la porte ne soit pas fermée devant les emprunteurs : les petits orphelins sont-ils eux aussi inclus dans cette obligation, ou non ? Cela ressort également du Rashbam, non pas en raison de l’argument selon lequel l’engagement des biens serait rabbinique, mais parce que le prêt attesté par un acte constitue une dette patrimoniale et doit être payé. Les Tossafot contestent cette opinion et estiment que Rav Pappa parlait même d’un prêt attesté par un acte. HaEinayim LaMichpat a rapporté l’objection du Péné Yehoshoua, dans Ketoubot, contre les opinions selon lesquelles il s’agit ici d’un prêt attesté par un acte, ainsi que contre les opinions selon lesquelles Rav Pappa considère l’engagement des biens comme toranique : pourquoi, selon lui, ne recouvre-t-on pas sur les biens du débiteur lorsqu’il n’a pas de mitsva de payer ? En quoi diffère-t-il des acquéreurs, qui ne sont pas commandés de payer la dette et auprès desquels on recouvre pourtant ? Il a répondu que le recouvrement sur les biens détenus par les acquéreurs vient du fait que ces biens sont engagés pour permettre l’accomplissement de sa mitsva ; mais lorsque le débiteur n’est pas commandé de payer, les biens ne sont pas engagés non plus. Il a encore répondu que les acquéreurs ont agi contrairement au droit en achetant les biens engagés, et c’est pourquoi l’on recouvre auprès d’eux, contrairement aux orphelins. Il a établi que, même selon Rav Pappa, l’engagement du corps comporte une dimension de dette patrimoniale : le créancier possède un droit patrimonial, et le débiteur est obligé de lui fournir sur ses biens l’équivalent de ce qu’il lui a emprunté. La mitsva est une conséquence de la dette ; si l’on statue que la dette est exempte en vertu de la règle selon laquelle celui qui veut retirer à autrui doit apporter la preuve, il n’est dès lors plus soumis à la mitsva de payer la dette. Le Kovets Chiourim [568] a également démontré, du fait qu’une dette se transmet par héritage, qu’il s’agit d’une dette patrimoniale ; car, s’il ne s’agissait que d’une mitsva, elle ne se transmettrait pas par héritage, puisqu’il n’y a d’héritage que d’un droit patrimonial. Dans une responsa du Rachba [III, 56], il est écrit qu’on ne descend pas dans les biens du débiteur pour recouvrer la dette ; on le contraint seulement jusqu’à ce qu’il accomplisse sa mitsva. Cela ressort également des Tossafot Rid, dans Ketoubot [86a]. Mais le Ramban, plus loin [175b], et le Ritba, dans Kidouchin [13b], ont écrit que, même selon celui qui dit que l’engagement des biens n’est pas de la Torah, le tribunal descend dans les biens du débiteur pour recouvrer la dette, au titre de la contrainte à l’accomplissement des mitsvot : plutôt que de le contraindre par son corps, contraignez-le par son argent. Les Chaarei Yosher [ibid.] ont objecté que, puisque le débiteur ne paie pas de son plein gré, comment le créancier peut-il acquérir ce qui lui est pris ? On ne peut pas répondre qu’il l’acquiert au titre de la mise à disposition par le tribunal, car, dans ce cas, ce ne serait pas le paiement d’une dette ; ce serait un bien déclaré sans propriétaire qui serait arrivé entre ses mains. Il en a conclu que, même selon celui qui dit que l’engagement des biens n’est pas de la Torah, le créancier possède un droit patrimonial sur le propriétaire des biens et peut donc prendre ses biens contre son gré. En effet, si l’on ne peut prendre le bien d’autrui contre la volonté de son propriétaire, c’est en raison de la maîtrise qu’exerce le propriétaire sur son bien ; mais si le créancier possède un droit sur le corps du débiteur lui permettant d’acquérir ses biens, il peut les acquérir contre sa volonté. Mais le Netivot HaMichpat [ibid.] conteste cette opinion et estime que tout homme est commandé d’écarter autrui d’un interdit. Il l’a démontré par le cas de l’esclave dont l’oreille a été percée : son maître peut le frapper pour l’empêcher de commettre l’interdit d’une esclave. Le Yam Chel Chelomo [Baba Kama, chapitre 3, paragraphe 5] a écrit conformément à l’opinion du Netivot HaMichpat. Dans le Mechovev, on a rejeté les paroles du Netivot : tout homme n’est commandé que d’écarter autrui d’un interdit ; mais pour obliger un homme à accomplir une mitsva positive, il faut précisément un tribunal. La contrainte à l’accomplissement d’une mitsva diffère de la contrainte destinée à écarter d’un interdit : pour accomplir une mitsva, on le contraint et on le frappe jusqu’à ce que son âme le quitte ; tandis que, pour l’écarter d’un interdit, il est seulement permis de le frapper. Concernant ce qu’a écrit le Mechovev Netivot, à savoir qu’il faut distinguer entre la contrainte à l’accomplissement d’une mitsva et la contrainte destinée à écarter d’un interdit, voir le Ran, dans ‘Houlin [132b, s.v. « Dans quel cas »], qui estime que, même pour une contrainte visant un interdit de ne pas faire, on le contraint jusqu’à ce que son âme le quitte. Rabbenou Yona [cité dans la Chita Mekoubetset, Ketoubot 86a] estime, en revanche, que même pour une mitsva positive on ne le contraint pas jusqu’à ce que son âme le quitte véritablement, mais qu’on l’affaiblit seulement. Le Or Samea’h [Rébellion 4, 3] a écrit que, pour frapper quelqu’un afin de lui faire accomplir une mitsva positive, un tribunal n’est pas nécessaire ; mais lorsqu’il faut qu’il agisse de son plein gré, comme pour les guittin, où un guett obtenu sous contrainte n’est pas valable, il faut une contrainte exercée par un tribunal. De même, selon celui qui dit que les mitsvot exigent l’intention, il faut également, pour les mitsvot, que le tribunal exerce la contrainte, car c’est seulement par leur contrainte que son acte est considéré comme accompli volontairement. Comme l’explique le Ritba [Roch Hachana 28a, s.v. « Ils envoyèrent »], une contrainte exercée par un tribunal est considérée comme volontaire, puisqu’il est commandé d’écouter les paroles des Sages. Le Kovets Chiourim [II, 23, 6] a écrit que, pour les mitsvot dont l’essentiel est le résultat de l’acte, l’intention de la mitsva n’est pas nécessaire ; l’intention n’est nécessaire que lorsque la mitsva est l’acte lui-même, auquel cas il faut une intention pour que l’acte soit considéré comme un acte de mitsva. Pour le paiement d’une dette, l’intention n’est pas nécessaire, puisque le but de la mitsva est que le créancier reçoive son argent. De même, le Maharit a écrit dans une responsa [I, 127] que les administrateurs peuvent imposer la tsedaka aux orphelins afin de les protéger, bien que les orphelins ne donnent pas de leur plein gré, puisque les pauvres tirent profit des biens des orphelins et que cela constitue pour eux un avantage. Il l’a démontré du passage précédent [8b], où Rava contraignit Rabbi Zeïra et prit de lui la tsedaka : même par la contrainte, il y a donc accomplissement d’une mitsva positive, car, pour la tsedaka, l’essentiel est que le pauvre en bénéficie. Le Min’hat ‘Hinoukh [mitsva 228, paragraphe 4] a objecté que, selon le Hinoukh, quiconque ne paie pas sa dette transgresse un interdit de ne pas voler — comme l’affirment le Mordekhaï [Ketoubot 222] et le Ridbaz dans sa responsa [II, 510] —, et que le paiement d’une dette relève d’une mitsva négative en raison du vol : pourquoi la Guemara doit-elle dire qu’on le contraint en vertu de la mitsva positive ? Même sans cette mitsva positive, on devrait le contraindre en vertu de l’interdit de ne pas faire. Dans les Chaarei ‘Haïm [Kidouchin, paragraphe 16], on a répondu que seul celui qui considère l’engagement des biens comme toranique estime qu’il transgresse un interdit de ne pas faire : puisque l’engagement constitue une part d’acquisition, lorsqu’il ne paie pas, il transgresse l’interdit de voler. Mais selon Rav Pappa, qui estime que l’engagement des biens n’est pas de la Torah, le créancier ne possède aucun droit patrimonial sur les biens du débiteur, et la notion de vol ne s’applique donc pas. Une autre réponse a été donnée : les Richonim discutent de la question de savoir si l’on contraint pour un interdit de ne pas faire. Le Ran, dans ‘Houlin [132b], estime que l’on contraint ; et il ressort avec précision des Chaarei Téchouva [III, 11] que l’on ne contraint que pour une mitsva positive. Selon Rabbenou Yona, dans les Chaarei Téchouva, il faut donc dire que, même selon celui qui considère l’engagement des biens comme toranique, il existe certes un interdit de ne pas faire lorsque l’on ne paie pas la dette, mais qu’on ne contraint pas pour un interdit de ne pas faire. Le Divré Ye’hezqel [51, paragraphe 2] a répondu que l’interdit ne s’applique que lorsqu’il n’a pas l’intention de payer la dette ; mais s’il a l’intention de la payer plus tard, il ne transgresse qu’une mitsva positive. Le Kovets Chiourim [Ketoubot 86a] a répondu qu’il ne transgresse pas l’interdit tant qu’il lui est possible de payer la dette.

Et Rav Houna, fils de Rav Yehochoua, a dit :

les orphelins sont tenus d’accomplir la mიცva du remboursement d’une dette, mais, pour une autre raison, le garant ne recouvre pas d’eux la dette jusqu’à ce qu’ils grandissent et sachent présenter leurs arguments et clarifier leur procès, car

peut-être lui a-t-il remis des gages

peut-être leur père a-t-il donné au créancier de l’argent, ou de l’argent et de l’or, en gage au moment de sa mort, afin de libérer le garant, mais il n’a pas eu le temps de prendre le billet de dette des mains de l’emprunteur. Et nous objectons : puisque, pour les deux raisons, le garant ne recouvre pas des orphelins jusqu’à ce qu’ils grandissent,